Jak informowałem we wcześniejszym
poście przeważająca cześć działalności
podmiot wewnętrzny musi być prowadzona w ramach powierzonej działalności. Część
prawników uważa, że na rzecz podmiotu lub podmiotów kontrolujących podmiot
wewnętrzny.
Należy więc uznać, że poza
działalnością powierzoną podmiot
wewnętrzny może prowadzić inną działalność (jak pisałem wcześniej powinna mieć
ona charakter marginalny, a część doktryny uważa, że ponadto musi być związana
z działalnością powierzoną podmiotu wewnętrznego). Pojawia się pytanie jaki
wpływ ma dochód z takiej działalności na rekompensatę.
Ograniczę swoje dalsze rozważania
do podmiotów, którym zostały powierzone zadania z zakresu publicznego transportu
zbiorowego.
W pkt 5 załącznika do
Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 23 października 2007 r. wprowadzono zakaz finansowania skośnego.
i Rady z dnia 23 października 2007 r. wprowadzono zakaz finansowania skośnego.
Pozwolę sobie zacytować stosowny
fragment ww. załącznika:
„W celu zwiększenia przejrzystości
oraz uniknięcia subsydiowania skośnego, w przypadku gdy podmiot świadczący
usługi publiczne świadczy jednocześnie usługi rekompensowane podlegające
zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług transportu publicznego i prowadzi inną
działalność, rachunki związane ze wspomnianymi usługami publicznymi muszą
zostać odpowiednio rozdzielone i spełniać przynajmniej następujące warunki:
1)
konta przypisane do każdej z tych dziedzin działalności
muszą być prowadzone oddzielnie, a odpowiadające im aktywa oraz koszty stałe
przydzielane są zgodnie z obowiązującymi zasadami rachunkowości i przepisami
podatkowymi,
2)
wszelkie koszty zmienne, odpowiednia suma na poczet
kosztów stałych i rozsądny zysk związany z jakąkolwiek inną dziedziną
działalności podmiotu świadczącego usługi publiczne nie mogą być w żadnym
przypadku rozliczane w ramach danych usług publicznych,
3)
koszty usług publicznych są wyrównywane przez dochody z
działalności oraz wpłaty organów publicznych i nie ma możliwości przeniesienia
dochodów na inną dziedzinę działalności podmiotu świadczącego usługi
publiczne.”.
Gdybyśmy oparli się tylko na pkt
5 załącznika odpowiedź wydaje się prosta, bo przecież mamy zakaz finansowania
skośnego.
Jednak w pkt 2 załącznika mamy
zapis, że „rekompensata pomniejszana jest o przychody taryfowe i jakiekolwiek
inne przychody wygenerowane podczas wypełniania danego zobowiązania lub
zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych”.
Na gruncie powyższych przepisów
pojawiły się dwa stanowiska doktryny.
Według pierwszej szkoły (zwanej
czasami formalistyczną), działalność podmiotu wewnętrznego dzieli się na:
1)
działalność powierzoną – za którą wypłacana jest
rekompensata,
2)
działalność skojarzoną/powiązaną – z której dochód
pomniejsza rekompensatę,
3)
działalność uboczną – której dotyczy zakaz finansowania
skośnego i która nie ma wpływu na rekompensatę.
Według drugiej szkoły (zwanej
czasami ekonomiczną), działalność podmiotu wewnętrznego dzieli się na:
1)
powierzoną (dalej zwaną POS) – za którą wypłacana jest
rekompensata,
2)
inną (dalej zwaną pozaPOS), której dochód pomniejsza
rekompensatę.
Zwolennicy tej
szkoły argumentują, że podmiot wewnętrzny, utworzony przez podmiot
kontrolujący, dysponuje tylko majątkiem publicznym przekazanym lub
udostępnionym przed podmiot kontrolujący w celu świadczenia powierzonych usług.
Dochód więc wygenerowany przy prowadzenia działalności niepowierzonej powinien
pomniejszać rekompensatę.
Ponadto
zwolennicy tej szkoły podkreślają, że bazują na ekonomicznym podejściu uznanym
przez praktykę Komisji Europejskiej oraz Trybunału Sprawiedliwości UE.
Zwolennicy
pierwszej szkoły ripostują:
1)
nie wszystkie aktywa podmiotu wewnętrznego musiały być
przekazane lub udostępnione przed podmiot kontrolujący w celu świadczenia
powierzonych usług,
2)
podmioty wewnętrzne mogą przeznaczyć rozsądny zysk na
dowolne cele, w tym na stworzenie lub rozwój działalności ubocznej,
3)
podział na POS i pozaPOS czyni martwym zapis pkt 5
załącznika co kłóci się z zasadę racjonalnego ustawodawcy,
4)
podział na POS i pozaPOS, powoduje, że osoby kierujące
podmiotami wewnętrznymi nie będą miały motywacji do podejmowania ryzyka
gospodarczego związanego z prowadzeniem działalności pozaPOS.
Zwolennicy drugiej szkoły
replikują:
1)
przypadek, że podmiot kontrolujący przekazuje lub
udostępnia aktywa podmiotowi wewnętrznemu w innym celu niż świadczenia
powierzonych usług w praktyce się nie zdarza,
2)
podmioty wewnętrzne powinny przeznaczyć rozsądny zysk
na utrzymanie lub rozwój:
a)
systemu skutecznego zarządzania podmiotu świadczącego
usługi publiczne, który to system może zostać podany obiektywniej ocenie, oraz
b)
usług transportu pasażerskiego odpowiednio wysokiej
jakości
3)
art. 5 załącznika stanowi tylko „bezpiecznik” chroniący
konkurencję w przypadku gdyby podmiot wewnętrzny prowadził działalność uboczną,
4)
podmiot kontrolujący, dlatego między innymi sprawuje
nad podmiotem wewnętrznym kontrolę analogiczną do tej jaką sprawuje nad
własnymi służbami, aby wyegzekwować ekonomiczne dociążenie majątku podmiotu
wewnętrznego.
Oczywiście jest to tylko zarys
argumentacji przedstawicieli obydwu szkół, a dyskusje w tym zakresie były
prowadzone godzinami, przy udziale m.in. autora tego bloga.
Każde rozwiązanie niesie jednak
określone konsekwencje.
Przyjęcie rozwiązania pierwszej
szkoły m.in.:
1)
zwiększa ryzyko związane zarzutem wypłacenia nadmiernej
rekompensaty lub naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2)
zwiększa motywację osób kierujących podmiotami
wewnętrznymi do rozwoju działalności ubocznej (co nawiasem też rodzi określone
ryzyka),
Przyjęcie rozwiązania drugiej
szkoły m.in.:
1)
zmniejsza ryzyko związane zarzutem wypłacenia
nadmiernej rekompensaty lub naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
2)
może zmniejszać motywację osób kierujących podmiotami
wewnętrznymi do rozwoju działalności poza POS, lecz należy zauważyć, że według
części doktryny umowa wykonawcza powinna (a właściwie – musi) zawierać
postanowienia zmuszające zarząd podmiotu wewnętrznego do zwiększania
efektywności działania.
Niezależnie od przyjętego
rozwiązania przypominam o prowadzeniu rachunkowości zgodnie z pkt 5 załącznika
do Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007.
Post powstał we współpracy z
Panem Maciejem Fornalczykiem, wspólnikiem spółki COMPER Fornalczyk
i Wspólnicy Spółka
Jawna.
