In house w trybie administracyjnym

Pisałem już o udzieleniu zamówienia in house na podstawie Prawa Zamówień Publicznych i na podstawie ustawy o umowie koncesji na robot budowlane i usługi. Ale co by było jakby jednostka samorządu powierzyła wykonywanie zadania własnego podmiotowi wewnętrznemu bez umowy, a kwestie obowiązków, rekompensaty itd. uregulowała np. w Regulaminie wydanym przez Wójta?

Cześć doktryny oraz praktyki uważa, że jest to możliwe i powołuje się m.in. na dwa wyroki:

1)      Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) stwierdził: Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę”.

2)    Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (III SA/Wa 2445/05) stwierdził, że „Skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (…) przewidział, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w przepisie art. 3, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nie posiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina będąc udziałowcem lub akcjonariuszem - decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno-prawnej. W pierwszym, więc przypadku, wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.”

Ponadto, w opinii pt.: "Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy - zamówienia in house" Urząd Zamówień Publicznych stwierdził: „(…) Powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi zatem udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 p.z.p. i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05).....”

A jakby wyglądała procedura? Np. tak: 

1)      akt prawny powołujący do życia jednostkę (podmiot wewnętrzny) i określający przedmiot jej działania (realizacja konkretnego zadania publicznego) 

2)      uszczegółowienie warunków wykonywania zadania w Regulaminie wydanym np. przez Wójta

Takie rozwiązanie teoretycznie może być stosowane. Ale według mnie powinno być stosowane jedynie wyjątkowo i z bardzo dużą ostrożnością. Choćby z tego powodu, że problemów jest przy tym bez liku np. z finansowaniem takich usług.

Ciekawostki z prawa handlowego i nie tylko - odcinek nr 3

Po pierwsze ostrzeżenie: NIGDY PRZENIGDY NIE OTWIERAJCIE ZAŁĄCZNIKÓW Z NIEZNANEGO ADRESU E-MAIL
ZWŁASZCZA JAK SĄ SPAKOWANE (ROZSZERZENIE: ZIP, RAR, 7Z ITP.)
Na 99% jest to wirus, trojan lub inne złośliwe oprogramowanie.

Dlaczego o tym piszę. Dziś dostałem emaila od "anna1974@wp.pl" o tytule "Pełnomocnictwo dla Kancelarii" z załącznikiem spakowanym zip i bez treści. Na szczęście stosuję złotą zasadę: Nie znam to nie otwieram (w końcu strzeżonego Pan Bóg strzeże). I miałem rację. Jak donoszą specjaliści jest to nowy i bardzo niebezpieczny wirus.
WIĘC UWAŻAJCIE

No ale planowałem pisać o czymś innym.
Jak już pisałem wcześniej, przeglądam od czasu do czasu biuletyny Sądu Najwyższego.  ( pisałem o tym np. TU)
Poniżej garść najciekawszych tez z ostatniego Biuletynu (nie prawnicy mi wybaczą tym razem :-) )

wyrok z dnia 19 listopada 2015 r., IV CSK 804/14

 „Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa może być uznana za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło pod presją faktycznej przewagi konkurenta”

„Obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta. Ocena postanowień umownych pod kątem ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, zakładająca możliwość naruszenia autonomii woli stron, pozostaje w ścisłym związku z całokształtem okoliczności sprawy, które mogą wyznaczyć kierunek rozstrzygnięcia w sytuacji wyjątkowej, uzasadniającej zastosowanie art. 58 § 2 k.c.; wszystkie te elementy wymagają rozważenia odzwierciedlonego w uzasadnieniu wyroku.”

uchwała z dnia 10 marca 2016 r., III CZP 1/16

„Sprzeczność uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z umową spółki nie jest samodzielną przesłanką

uzasadniającą uwzględnienie powództwa o uchylenie tej uchwały (art. 249 § 1 k.s.h.).”

wyrok z dnia 2 marca 2016 r., V CSK 406/15

„Złożenie przez osoby fizyczne podpisów na wekslu przy pieczęci firmowej osoby prawnej stanowi dostateczny przejaw działania tych osób w imieniu zastępowanej osoby prawnej.”

Zamówienie In house - wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 grudnia 2016 r. C-553/15

Za siedmioma górami, za siedmioma rzekami, za siedmioma lasami był sobie Trybunał Sprawiedliwości.

Co prawda w Unii Europejskiej  (do niedawna), gdzie Trybunał ten wydawał swe orzeczenia, prawo w dziedzinie zamówień publicznych nie przewidywało możliwości udzielenia bezpośredniego zamówienia publicznego bez wszczęcia postępowania przetargowego, zwanego zamówieniem "in house". Niemniej jednak taka możliwość dopuszczona została przez orzecznictwo Trybunału który ustalił warunki w tym zakresie.

A warunki te były dwa:

1) kontrola analogiczna przez podmiot zamawiający,

2) zasadnicza część działalności musiała być prowadzona na rzecz kontrolującej instytucji.

Orzecznictwo Trybunału, w tym zakresie, bogate i liczne było.

A dniu 8 grudnia 2016 r. Trybunał wydał wyrok C - 553/15 o tezie takiej:

"W ramach stosowania orzecznictwa TS dotyczącego bezpośredniego udzielania zamówień publicznych zwanych in house, w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część działalności na rzecz instytucji zamawiającej, w szczególności na rzecz będących jego wspólnikami i kontrolujących go jednostek samorządu terytorialnego, do tej działalności nie należy zaliczać działalności zleconej temu podmiotowi przez organ administracji publicznej niebędący jego wspólnikiem na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które również nie są wspólnikami tego podmiotu ani nie sprawują nad nim żadnej kontroli, którą to działalność należy uznać za wykonywaną na rzecz osób trzecich."

Rzec dotyczy sytuacji, gdy po stronie zamawiającego występuje kilka podmiotów. Takie stany faktyczne wymagają ciut większej ostrożności oraz staranności lecz niczym niezwykłym nie są.
Lecz długo by o tym bajać można było, a inne obowiązki wzywają :-)
Opowiem więc Ci o tym następnym razem  ;-)

Dobranoc

Ps a jakby ktoś z was pytanie chciał zadać, niech w komentarzu je zada :-)
albo gdy nieśmiały jest bardzo, niech odpowiedzi w licznych mych wypowiedziach poszuka :-)
np. TU, TU, TU i TU 

II Forum Compliance Officer - Regulacje - Wdrożenie - Perspektywy

Wielokrotnie już pisałem na blogu, że lubię się uczyć nowych rzeczy lub pogłębiać posiadaną wiedzę 😃

Ale jeszcze bardziej lubię poznawać nowych ciekawych ludzi 😃

W dniach 7-8 lutego 2017 r. miałem olbrzymią przyjemność 😃 wziąć udział w II Forum Compliance Officer - Regulacje - Wdrożenia - Perspektywy.

Chciałbym po raz kolejny podziękować wszystkim których poznałem (klik) 😃, wszystkim ekspertom, których miałem okazję posłuchać 😃 oraz organizatorom tego szkolenia 😃
to były bardzo udane 2 dni i bardzo wartościowe wydarzenia  😃

Niedługo umieszczę w Profilu zawodowym otrzymany certyfikat, a na razie poniżej zdjęcie z konferencji.

Zamówienie in house w nowej ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi

Polski ustawodawca wprowadził w nowej ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi tryb in house.

Wprowadził go w 2 miejscach:
Po pierwsze zgodnie z art 5 ust 1 pkt 11) -13) przepisów przedmiotowej ustawy nie stosuje się do zawierania umów koncesji przez podmioty wykonujące działalność sektorową (w rozumieniu art. 132 ust 1 Prawa Zamówień Publicznych) jeżeli (w dużym uproszczeniu):
1) istnieją wymienione w ustawie powiązania kapitałowe i kontrolne
2) w okresie 3 poprzednich lat, 80 % przeciętnych przychodów pochodziło od podmiotu zamawiającego.

A w punktach i w telegraficznym skrócie procedura wygląda tak:
1) audyt,
2) ew. uchwała właściwych organów,
3) zawarcie umowy.
 

Po drugie w części ustawy dotyczącej okoliczności dopuszczających niepublikowanie ogłoszeń tj. w art. 20 ww. ustawy. 

A w punktach i w telegraficznym skrócie procedura wygląda tak:
1)  audyt,
2) ew. uchwała właściwych organów,
3) możesz nie publikować ogłoszenia o koncesji albo nie zamieszczać ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego,
4) negocjacje (oczywiście równie dobrze możesz po prostu narzucić warunki podmiotowi wewnętrznemu),
5) zawarcie umowy.

Oczywiście tak jak w poprzednim poście (http://www.ludwiczak-radcaprawny.pl/2017/01/zamowienie-in-house-w-nowym-prawie.html) pokazuję ci tylko pewien ogólny i podstawowy algorytm.
Ostrzegam, pomimo bardzo krótkiej procedury w ustawie, samo udzielenie zamówienia in house nie jest takie proste, łatwe, szybkie i przyjemne. 

Pewien mądry człowiek napisał "opowiadaj nie wykładaj" (http://pamietnikadwokata.pl/w-blogu-prawniczym-sie-opowiada-a-nie/)

Nie zawsze mi się to udaje, szczerze mówiąc :-)

Ale mam pewne skryte i nie spełnione marzenie. Marzę od wielu lat by napisać książkę. Niestety od wielu lat brak mi czasu ale za to niedługo opublikuję na niniejszym blogu poradnik "Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach - krótka ściąga".
Mam nadzieję, że poradnik się spodoba i moi czytelnicy będą go komentować i zadawać pytania :-)
Do rychłego przeczytania :-) 

Zamówienie in house w nowym Prawie zamówień publicznych

Polski ustawodawca wprowadził w Prawie zamówień publicznych (Pzp) zamówienia in house jako podtyp zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust 1  pkt 12), 13) i 14) Pzp).

O warunkach udzielenia zamówienia in house pisałem już tutaj http://www.ludwiczak-radcaprawny.pl/2016/07/zamowienia-in-house-w-prawie-zamowien.html, dziś napiszę ciut o procedurze określonej w Pzp.

A w punktach wygląda ona tak:

1.   Fakultatywne ogłoszenie Zamawiającego o zamiarze zawarcia umowy (art. 66 ust 2 Pzp). Możesz je umieścić odpowiednio w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania. Powinno zawierać co najmniej:

  1)      nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego,

  2)      określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia,

  3)      uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,

  4)      nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

2.   Negocjacje Zamawiającego z jednym Wykonawcą.

3.   Zamieszczenie przez Zamawiającego a stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 Pzp), zawierającą co najmniej:

  1)      nazwę i adres zamawiającego,

  2)      określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia,

  3)      szacunkową wartość zamówienia,

  4)      nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia,

  5)      podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

  6)      planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

  7)    informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 Pzp, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

4.    Zawarcie umowy po upływie co najmniej 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o których mowa w pkt 3 (art. 66 ust 12 Pzp). Jeżeli w sprawie zostanie wniesione odwołanie, to zamawiającego obowiązuje zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowania odwoławcze (art. 183 ust. 1 Pzp).

5.   Po zakończeniu postępowania, Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację (art. 67 ust 13 Pzp) o:

  1)      udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp, zawierającą co najmniej:

   a)      nazwę i adres zamawiającego,

   b)      określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

   c)      nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

   d)     podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

   e)      termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

   f)       informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

   g)      informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp,

 albo

  2)      nieudzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp, zawierającą co najmniej:

a)      nazwę i adres zamawiającego,

b)      wskazanie informacji, o której mowa w art. 67 ust. 11 Pzp.

Oczywiście będziesz potrzebował wcześniej audytu i ew, uchwał właściwych organów.

KONIEC :-)