Jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house Panie Mecenasie?

W ostatnim poście udzieliłem szybkiej i krótkiej odpowiedzi na pytanie: „jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house?” – „potrzeba Ci pomocy ekspertów, którzy przeprowadzą szkolenie, audyt itd.”.

Przy okazji, definicję podmiotu wewnętrznego znajdziesz w jednym z moim wcześniejszych postów, a dokładnie TU.

Pierwszym krokiem aby przygotować się do kontroli zamówienia in house jest znalezienia Eksperta/Ekspertów (zwykle w skład zespołu wchodzi: prawnik, ekonomista, czasami branżowiec). 

Drugim krokiem jest zlecenie Ekspertowi by sprawdził czy wszystko było i jest de lege artis (po łacinie: „według reguł sztuki”). 

Trzecim krokiem jest ...............................................................................................

A trzeci krok to już zależy od wyników audytu.

Albo wszystko jest de lege artis albo są mniejsze lub większe rzeczy do poprawy albo masz BARDZO POWAŻNY PROBLEM.

Już słyszę: „Ale co  i jak będzie sprawdzał Ekspert?”.

Ekspert sprawdzi m.in.:

1) Czy  zamawiający sprawuje nad jednostka, której powierzył wykonanie zadania, kontrolę analogiczną do tej jaką sprawuje nad swoimi wydziałami/oddziałami?

2) Jaka część działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą?

3) Czy w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego?

4) Czy umowa powierzeniowa (o ile jest) spełnia wymagania prawne?

 A jakie dokumenty będzie analizował Ekspert?

Pozwól, że omówię to na przykładzie Spółki z o.o.

Ekspert przeanalizuje m.in.:

1)          Akt założycielski/umowę spółki;

2)          Odpis KRS

3)          Aktualną Listę Wspólników,

4)          Regulamin Zgromadzenia Wspólników,

5)          Regulamin Rady Nadzorczej,

6)          Regulamin Zarządu,

7)          Regulamin Organizacyjny

8)          Strukturę i metody zarządzania,

9)          Skład Rady Nadzorczej,

10)      Zasady Nadzoru Właścicielskiego,

11)      Strukturę Własnościową,

12)      Uchwały Organów Spółki,

13)      Korespondencję pomiędzy Spółką a podmiotem powierzającym,

14)      Sprawozdania finansowe i Sprawozdania z działalności Spółki,

15)      Umowę powierzeniową,

16)      Itp. Itd.

To nie jest ani łatwa ani lekka praca.

No mógłbym o tym mówić parę godzin.

Na koniec dam Ci radę: najgorsze zwykle są te problemy z których nie zdajesz sobie sprawy lub z którymi nic nie robisz

Compliance a zamówienia in house oraz kontrola zamówień in house

Na przełomie 2011/2012 stworzyłem dokument zatytułowany roboczo: „Strażnik powierzenia – koncepcja działania”. 

Ale o tym za moment.

 

W ostatnim poście (LINK) informowałem, że Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.

Rafał Chmielewski (TU i TUTAJ masz link do jego blogów) po przeczytaniu ww. postu powiedział „Napisz post lub cykl postów jak się przygotować do ww. kontroli.".

 

Jak się przygotować do kontroli zamówienia in house. Okazuje się, że ja o tym pomyślałem i napisałem już 5 lat temu.

 

Najpierw powtórzmy po raz kolejny podstawy.

 

Jeżeli masz spółkę, której udzielono zamówienia in house to twoja spółka powinna m.in.:

1)      spełniać przesłanki podmiotu wewnętrznego przez cały okres powierzenia tj.

a) sprawowanie przez zamawiającego kontroli nad działalnością tego podmiotu analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami,

b) wykonywanie przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz zamawiającego/jednostki kontrolującej, przy uwzględnieniu, iż co do zasady działalność ta powinna być wykonywana na terytorium podległym właściwemu zamawiającemu, tj. 90%,

c) prowadzenie przez podmiot odrębnej rachunkowości działalności powierzonej, działalności z nią związanej i działalności ubocznej,

2)      wypełniać obowiązki określone ww. uchwale odpowiedniego organu oraz ww. umowie:

a)       wykonywać powierzone zadania,

b)      obowiązki sprawozdawcze,

3)      przestrzegać przez cały okres powierzenia zasad określonych w przepisach unijnych i krajowych,

4)      wdrożyć i doskonalić narzędzia z zakresu zarządzania ryzykiem, finansami, przedsiębiorstwem itp. minimalizujące ryzyka związane z powierzeniem.

 

Praktyka wskazuje, że:

1) tematyka powierzenia jest zagadnieniem skomplikowanym, znanym tylko wąskiej grupie ekspertów, budzącej sporo sporów doktrynalno-prawno-ekonomicznych,

2) tematyka powierzenia jest znana powierzchownie lub w ogóle nie znana w spółkach i jednostkach samorządu terytorialnego (oczywiście są wyjątki).

 

Skoro znasz podstawy dziś udzielę ci szybkiej i krótkiej odpowiedzi na pytanie: „jak mam się przygotować do kontroli zamówienia in house?".

 

ODPOWIEDŹ – „potrzeba Ci pomocy ekspertów, którzy przeprowadzą audyt i dodatkowo np. przeszkolą Ciebie i twoich pracowników”

 

Do tematu jeszcze powrócę w następnym poście  :-)

A co ma Compliance do zamówień in house?

Zamówienia in house generują specyficzne ryzyka prawne, a specjalista Compliance powinien nimi zarządzać i je minimalizować.

Jak? O tym w następnym poście :-)

Zamówienia in house według Urzędu Zamówień Publicznych

Pamiętam, jak na przełomie 2011 i 2012 roku rozmawiałem ze specjalistą z Pzp (prawo zamówień publicznych) na temat zamówień in house.

Stwierdziłem, że Miasto Z może swojej spółce A, pod określonymi warunkami powierzyć wykonywanie usług z zakresu publicznego transportu zbiorowego pominięciem przepisów Pzp.

Kolega na to: „Okey, przychodzi Prokurator i pyta: proszę mi pokazać przepis Pzp który na to Miastu Z pozwolił?”

Ja mu na to: „art. 19 ust 1 pkt 3) ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.”.

Kolega sprawdził i się zdziwił.

Ale dlaczego o tym piszę.

Bo  wtedy była to jedyna regulacja umożliwiająca wprost udzielanie zamówień in house z pominięciem Pzp. W pozostałych przypadkach trzeba się było powoływać na ustawę o gospodarce komunalnej oraz orzecznictwo ETS i NSA. Nie muszę tłumaczyć, że rodziło to określone ryzyka prawne. Dzisiaj mamy inny stan prawny :-)

 

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (LINK) znajdziesz opinię UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp”.

To taki poradnik czym jest zamówienie in house według Urzędu Zamówień Publicznych. Notabene polecam lekturę bo wiedzy nigdy za dużo :-)

Przy okazji przypomnę tylko, że też napisałem Poradnik: „Jak udzielić zamówienia in house w 4 krokach – krótka ściąga”

 

Powiem szczerze, że mam dwa duże problemy z tą opinią Urzędu Zamówień Publicznych.

 

Primo, w odróżnieniu od Urzędu Zamówień Publicznym, uważam, że w obecnym stanie prawnym wykonywanie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej poprzez powierzenia wykonywania tych zadań spółce prawa handlowego z pominięciem przepisów Pzp lub ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, jest co do zasady wykluczone. Może kiedyś napiszę monografię na ten temat.

 

Secundo, nie zgadzam się z tezą Urzędu Zamówień Publicznych, że w przypadku wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w drodze ustawy o gospodarce komunalnej, poprzez utworzoną w tym celu spółkę prawa handlowego, relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają charakteru umowy wzajemnej z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń. W tym przypadku monografia była by z pogranicza ekonomii i prawa.

 

Urząd Zamówień Publicznych zapowiada systemową kontrolę zamówień in house w 2018 r.

Jak pisałem w swoim poradniku:

1)      cały proces udzielania zamówienia in house wymaga uwagi, staranności i wiedzy, 

2)      doświadczeni eksperci pozwolą ci bezpiecznie udzielić zamówienia in house.

 

Niniejszy post tylko sygnalizuje pewne kwestie. Jeżeli będziesz chciał zwiększyć swoją wiedzę lub będziesz potrzebował pomocy skontaktuj się ze mną.

RODO - projekty: ustawy o ochronie danych osobowych i ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych

Jeżeli czytasz mojego bloga, to wiesz, że od pewnego czasu zajmuje się Compliance (inaczej zarządzaniem ryzykiem prawnym, zarządzaniem zgodnością).

W światku Compliance ostatnio jednym z najważniejszych tematów jest RODO („RODO”, zwane także „GDPR” lub „Ogólnym Rozporządzeniem o Ochronie Danych” to Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE.).

 

Dzisiaj na stronie Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany:

1) projekt ustawy o ochronie danych osobowych: LINK

Oczywiście wcześniej projekt można było przeczytać na stronie Ministerstwa Cyfryzacji: LINK

2) projekt ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych: LINK 

 

Powoli poznajemy wszystkie klocki związane z RODO. 

Projekt ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych ma 175 stron. O tym co jest w ww. projekcie napiszę już w następnych postach (muszę te 175 stron przeczytać i przemyśleć).

 

Cztery ważne rzeczy, na teraz:

1)   należy przede wszystkim przeczytać i przeanalizować przepisy RODO. Na marginesie Rozporządzenia UE  obowiązują bezpośrednio i są aktem wyższego rzędu wobec ustaw. Proces wdrożenia RODO zajmie u Państwa od kilku do kilkunastu miesięcy, a czas kończy się w dniu wejścia w życie RODO tj. 25 maja 2018 r. Rozporządzenie czytamy całe, włącznie z wytykami. Ja czytałem już parę razy. I jeszcze na pewno przeczytam. Potem możemy, a raczej powinniśmy zacząć studiować projekty ustaw, pamiętając, że są to projekty i mogą w Sejmie lub Senacie ulec zmianie. Piszę w liczbie mnogiej bo ty też powinieneś przeczytać RODO i chociaż przejrzeć projekty ustaw,

2)   należy nadal przestrzegać obecnie obowiązujących przepisów, czyli m.in. obecnie obowiązującej ustawy o ochronie danych osobowych – zakładam, że każdy z moich czytelników to robi i wdrożył odpowiednie rozwiązania oraz narzędzia,

3)   nie lekceważymy ochrony danych osobowych ale i nie wpadamy w panikę z powodu kar, które będą grozić od 25 maja 2018 r., zamiast tego działamy,

4)   aby stworzyć dobry system ochrony danych osobowych nie wystarczy napisać procedur. Każdy dobry prawnik napisze wam świetne procedury, ale tylko Wy i wasz zespół przy pomocy doświadczonych specjalistów (w dużych spółkach będzie to zwykle prawnik, informatyk, Inspektor Ochrony Danych Osobowych) możecie stworzyć żywy, sprawny i ciągle doskonalący się system.

 

Na pewno będę o RODO i jego wdrożeniu jeszcze pisał. Na dziś starczy. Idę czytać projekt przepisów wprowadzających nową ustawę o ochronie danych osobowych.